前 言
根据《刑法》第271条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”，构成职务侵占罪， 可见本罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员。这一规定容易给人以只有具备员工身份的人员才能构成本罪的错觉，但没有任何法律或司法解释将“人员”明确规定为“具有员工身份的人”。纵观职务侵占的犯罪构成，认定犯罪行为的核心在于“职权”即法条中“职务上的便利”，与侵害法益结果间的因果联系，这也符合立法目的。“职务”的实质，是基于“从事一定业务”所形成的身份、地位。若仅因不具有形式上员工身份，就认定行为人无法构成本罪，则无法实现保护相应法益的需求。实务中，由于单位与劳动者之间的用工方式多种多样，导致在认定职务侵占罪的犯罪主体时，会出现许多不同的类型，本文结合案例，对不同用工方式下的劳动者是否能够成为职务侵占罪的犯罪主体作出如下分析。
一、应当与单位签订劳动合同而未签订劳动合同的劳动者
（一）从未签订过劳动合同的劳动者
在(2019)吉0103刑初513号判决中，法院经审理查明，被告人徐超作为仓储保管员，理应与单位签订劳动合同而未签订，但单位都是按月向徐超支付固定工资和劳动报酬，构成了事实劳动关系。2015年10月至2018年10月，被告人徐超在长春市宽城区兰家镇海尔大道日日顺物流园内的长春市山海物流有限公司担任样品机仓库保管员期间,利用职务之便将仓库内存放的海尔品牌样品机私自以低价进行销售,从中牟利。本院认为，被告人徐超利用职务上的便利，将本单位的财物非法据为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。
从上述案例可以看出，公司、企业人员是否具有职务上的便利，其实质在于行为人是否在公司、企业具有一定职权，从而形成职务上的便利，或者因为实际从事一定业务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。本案中，徐超虽没有签订劳动合同，但基于其长期、反复、继续以公司仓库保管员身份负责管理公司仓库的事实，足以表明其已经从实质上获得单位人员的主体资格，是职务侵占罪的犯罪主体。
（二）终止、解除劳动合同后，仍提供劳动的劳动者
(2017)吉01刑终字第390号一案中，被告人李雪于2001年与富泰公司解除劳动合同，富泰公司为李雪缴纳社会保险的期限截止2000年12月，在此之 后李雪缴纳社会保险通过个人缴费窗口缴纳。但是实际解除劳动关系后，其依旧为单位去追讨债务，将中腾公司偿还给富泰公司的款物非法据为己有。法院认为，公诉机关指控李雪利用担任富泰公司办公室负责人的职务便利，在受该公司授权委托向中腾公司清讨债务的过程中，将中腾公司偿还给富泰公司的款物非法据为己有的事实，有李雪的供述和庭审中核实的证据予以证明。对于其是否具有主体资格，经审查，虽富泰公司2005年11月21日出具的《终止、解除劳动合同证明书》证实富泰公司与李雪2001年1月1日终止劳动合同，但是根据证人证言证明李雪在1997年至2005年之间一直在富泰公司工作，李雪本人也接受了委托办理向中腾公司索要欠款事宜，所以认定李雪具有职务侵占的主体资格。
在本案中，根据中腾公司及富泰公司相关人员证人证言表明，对于中腾公司欠付富泰公司款项一事，富泰公司负责人全权委托李雪处理。在李雪与富泰公司劳动合同到期后，虽未与富泰公司签订新的劳动合同，但仍然行使在富泰公司的职权，中腾公司有理由善意地相信李雪有权收取中腾公司欠付富泰公司的款项，所以，李雪实质上仍然保留着单位人员的主体资格，是职务侵占罪的犯罪主体。
二、提供有偿服务但与单位无劳动关系的劳动者
在(2019)陕0929刑初14号判决中，法院认为，被告人曾进利用为绿源公司、祝尔慷公司提供技术服务的工作便利，推荐绿源公司、祝尔慷公司购买其指定厂家的生产设备，并提前与生产设备厂家(卖方)联系串通，让卖方在合理实际的出厂价格基础上另外虚加合同价款，向购买方隐瞒真相，骗取虚加的合同价款归其所有，从而达到非法占有的目的。绿源公司、祝尔慷公司基于对被告人曾进的信任，对合同价款的合理性并未提出质疑，便与卖方签订设备购销合同且支付了所有合同价款，虚加合同价款由乔坤、齐伟按照曾进的要求汇入曾进账户，最终由被告人曾进取得，使受害人财产受损，且数额巨大，被告人乔坤、齐伟与被告人曾进共同构成诈骗罪。
在本案中，被告人曾进不构成职务侵占罪，是因为其与绿源公司、祝尔慷公司未签订劳动合同，也不构成事实上的劳动关系，也不具备因在绿源公司、祝尔慷公司从事一定业务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件，其不属于职务侵占罪的犯罪主体。
三、劳务派遣人员
劳务派遣是指由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式，劳务派遣单位是用人单位，履行用人单位对劳动者的义务，接受派遣劳动者的单位为用工单位，是派遣劳动者的实际使用方。
如果派遣劳动者利用在劳务派遣单位职务上的便利，将派遣单位财物非法占为己有，当然可以成为职务侵占罪的犯罪主体。如果派遣劳动者利用在用工单位职务上的便利，将用工单位财物非法占为己有，是否可以成为职务侵占罪的犯罪主体呢？
（2014）嘉刑初字第541号案件中，被告人时某某、季某某、陈某某被劳务派遣至上海市嘉定区某某公司新厂工作，2013年9月至10月间，时某某纠集季某某并与陈某某结伙，将某某公司新厂仓库内的汽车零部件运出后销赃占为己有，法院认为，被告人时某某、季某某、陈某某身为公司员工，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在本案中，被告与用工单位存在用工关系，服从用工单位的指挥和命令，遵守用工单位的规章制度，完成用工单位的工作安排，具有主管、管理或经手用工单位财物的职责，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
四、与母公司签订劳动合同后受母公司委派到子公司工作的人员
根据《公司法》的规定，子公司和母公司均是独立法人，互不隶属，但实务中，母公司大多对子公司有或多或少的控制能力，并可通过委派高管的形式来控制子公司的意志。我们知道，职务侵占是指，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有且数额较大的行为，那么，与母公司签订劳动合同后受母公司委派到子公司工作的人员侵占母公司或者子公司财物的是否构成职务侵占罪的犯罪主体呢？先看两个案例。
(2015)海南一中刑一终字第27号裁决认为，在案证据证实郑州振中实业总公司与中原城公司系母公司与子公司关系，两公司的法定代表人均为李某胜，罗宏伟虽然不是中原城公司的员工，但其作为母公司的管理人员受委派到子公司，从协助办理子公司注册成立及征地工作开始，直至后来受委派监管子公司的一切事务，可见，罗宏伟不但具有母公司管理人员的身份，而且还受母公司法定代表人李某胜的指派监管子公司中原城公司的公章、国有土地使用权证，其所受委托是职务委托，并非个人之间的委托。罗宏伟具有职务侵占罪的主体资格。可见，委派到子公司工作的人员，利用在子公司职务之便，将子公司的财物非法占为己有，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
(2018)粤03刑终1750号案件中，三亚智×系三亚中×国际全资子公司，三亚中×国际系深圳中×国际全资子公司。被告人李利系深圳中×国际总经理，三亚中×国际法定代表人、执行董事，三亚智×董事长；被告人朱某系深圳中×国际财务总经理、三亚智×监事；被告人娄某系深圳中×国际投资总监、综合管理部部长；被告人蒋某军系三亚中×国际总经理，三亚智×总经理。2009年8月20日，三亚中×国际、三亚智×、三亚航×分别出资100万元、100万元及800万元，成立三亚中×置地有限公司。2009年10月，李利、朱某、娄某、蒋某军四人经商议，由蒋某军与深圳×众总经理魏某签订《三亚中×置地项目合作协议》约定深圳×众以50万元的价格从三亚中×国际处收购三亚智×的全部股权，并通过三亚智×获取三亚中×置地有限公司10％的股份，深圳×众将其通过三亚智×在三亚中×置地有限公司投资收益的50％分配给蒋某军。后三亚智×的股权转让获得三亚中×国际董事会以及股东会（即深圳中×国际）的同意，并办理了股权变更登记。2013年8月，三亚×地开始分配利润，李利获得30％，为229.75万元；娄某和朱某各获得15％，为114.98万元；蒋某军获得40％，为306.34万元。被告庭审中辩称该款项系三亚中×国际的员工股权激励，但深圳中×国际予以否认。最终，法院认为，被告人李利、朱某、娄某、蒋某军在负责三亚项目运营过程中，利用职务便利，以转让股权形式，侵占本属于深圳中×国际的收益，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。可见，该案中，涉案人员利用其在三亚中×国际的职务便利，在没有获得母公司同意的情况下，在三亚中×国际设立股权激励，侵占了母公司的利益，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
结合上述两个案例，我们可以看出作为母公司委派到子公司承担一定职责的工作人员，其利用其在子公司的职务便利，侵占的无论是子公司或者母公司财物的都可以构成职务侵占罪，即与母公司签订劳动合同但是在子公司行使职权的工作人员可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
五、结语
总体上而言，刑法意义上职务侵占的主体与劳动合同法意义上的劳动关系主体有所不同。由于刑法与劳动合同法的目的不同，职务侵占罪对于主体的构成要件要求，不应采用身份论，而应根据具体的工作内容、责任范围与工作目标来确定行为人是否具有“职务上的便利”。在实际生活中，不是所有的工作人员都会与用人单位存在形式上的劳动合同，但只要其在单位享有主管、保管或者经手管理单位财物职权的且利用职务便利侵占单位财物的，就可以成为职务侵占罪的犯罪主体。